Een principaal maakt vaak gebruik van een uitgebreid netwerk van zorgvuldig geselecteerde agenten. De principaal legt een agent daarom geregeld een aantal verplichtingen op met betrekking tot de prijzen, het gebied waarin gewerkt kan worden en het al dan niet toestaan om met de werkzaamheden van de principaal te concurreren. Hierbij moet in sommige gevallen rekening worden gehouden met het mededingingsrecht, meer specifiek met het kartelverbod.

Het kartelverbod verbiedt afspraken tussen ondernemingen die de concurrentie merkbaar kunnen beperken. Het in strijd handelen met het kartelverbod kan verregaande consequenties hebben. Zo leidt strijdigheid met het kartelverbod tot nietigheid van de specifieke bepaling of de hele agentuurovereenkomst. Ook kunnen hoge boetes worden opgelegd aan zowel de principaal als de agent.

Het kartelverbod is opgenomen in artikel 6 van de Mededingingswet en artikel 101 lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (het Verdrag) en verbiedt afspraken of contacten tussen twee of meer ondernemingen die de concurrentie merkbaar kunnen beperken.

Agentuurovereenkomsten vallen in beginsel (gedeeltelijk) buiten het toepassingsgebied van het kartelverbod. Het moet dan wel gaan om een agentuurovereenkomst die volgens de criteria van Verordening (EU) 2022/270 (Groepsvrijstellingsverordening) als agentuurovereenkomst kan worden aangemerkt. Dat wordt ook wel ‘zuivere agentuur’ of ‘eigenlijke agentuur’ genoemd. De zuivere agentuur wordt onderscheiden van de oneigenlijke agentuur. Dit is een belangrijk onderscheid.

Het kartelverbod ziet op overeenkomsten tussen twee of meer ondernemingen; twee onafhankelijke marktdeelnemers. Bij een agentuurrelatie kan het zo zijn dat de agent in relatie tot de principaal niet als onafhankelijke markdeelnemer optreedt. De koop- of verkoopfunctie van de agent wordt dan geacht deel uit te maken van de activiteiten van de principaal. Is dat het geval, dan valt de agentuurovereenkomst (gedeeltelijk [1]) buiten het kartelverbod, waar het gaat om de verplichtingen van de agent in verband met de contracten waarover de agent onderhandelt en/of die hij sluit namens de principaal.

Kwalificatie als eigenlijke c.q. zuivere agentuur betekent dat aan een agent bepaalde verplichtingen kunnen worden opgelegd in het kader van zijn verkoopfunctie, die niet (altijd) aan een ‘normale distributeur’ opgelegd mogen worden. Denk daarbij aan:

• beperkingen met betrekking tot het grondgebied waarop de agent de goederen of diensten mag verkopen;
• beperkingen met betrekking tot de klanten aan wie de agent de goederen of diensten mag verkopen;
• de prijs waarvoor en de voorwaarden waaronder de agent de goederen of diensten mag verkopen.

Om als zuivere agentuurovereenkomst aangemerkt te worden, is vereist dat de agent kort gezegd geen (significante) commerciële of financiële risico’s draagt ten aanzien van de contracten die hij bemiddelt.

De toets of een agentuurovereenkomst wel of niet binnen het toepassingsbereik van artikel 101 lid 1 van het Verdrag valt, is erg feitelijk van aard waarbij gekeken moet worden naar de economische realiteit. Wij volstaan op dit punt met een verwijzing naar par. 3.2 van de Richtsnoeren en meer specifiek naar de nummers 31 t/m 40 voor specifieke omstandigheden die kunnen maken dat wel of geen sprake is van ‘zuivere agentuur’. In nummer 33 is een niet-limitatieve lijst opgenomen met voorwaarden. Als aan al die voorwaarden wordt voldaan, dan zal de agentuurovereenkomst over het algemeen worden aangemerkt als een agentuurovereenkomst die buiten het toepassingsbereik van het kartelverbod valt.

Een agentuurovereenkomst bevat doorgaans niet alleen verplichtingen die betrekking hebben op de inkoop- of verkoopfunctie van de agent, maar ook bepalingen die zien op de relatie tussen de agent en de principaal. Denk hierbij aan een (postcontractueel) non-concurrentiebeding. Dergelijke afspraken vallen in beginsel wel onder het kartelverbod, ook bij eigenlijke agentuur.

Draagt de agent wel significant commercieel of financieel risico, dan wordt de agent onder het Verdrag aangemerkt als onafhankelijk distributeur en is het kartelverbod wel van toepassing op alle afspraken tussen agent en principaal, zoals op elke andere verticale overeenkomst.

Als de gehele agentuurovereenkomst of bepaalde bepalingen daaruit wel onder artikel 101 lid 1 van het Verdrag vallen, kan wellicht een beroep worden gedaan op de generieke groepsvrijstelling van het kartelverbod voor verticale overeenkomsten (de Groepsvrijstelling), neergelegd in de Groepsvrijstellingsverordening.

De Groepsvrijstelling biedt een ‘veilige haven’ voor een aantal verticale afspraken. Aan die veilige haven zijn twee voorwaarden verbonden. Ten eerste mag het marktaandeel op de relevante markt(en) van zowel de principaal als de agent niet meer dan 30% bedragen. Ten tweede mag de agentuurovereenkomst geen hardcorebeperkingen bevatten.

In de paragraaf over eigenlijke agentuur noemden we al het voorbeeld van het non-concurrentiebeding dat in beginsel onder het kartelverbod valt. Een dergelijk beding kan ook onder de Groepsvrijstelling vallen. Daarvoor verwijzen we naar artikel 5 van de Groepsvrijstellingsverordening.

Is de Groepsvrijstelling niet van toepassing, dan moeten bepalingen afzonderlijk worden getoetst ten aanzien van met name de mededingingsbeperkende effecten.

In de praktijk ontstaan er regelmatig discussies tussen leveranciers en wederverkopers over het prijsbeleid. De leverancier heeft doorgaans een bepaald idee over de prijs waarvoor haar producten het beste in de markt kunnen worden gezet, maar loopt tegen het kartelverbod aan als ze dit prijsbeleid ook aan haar wederverkopers wil opleggen. Dit wringt met name bij de verkoop via internet. Indien een bepaald product met korting wordt verkocht, is dat voor alle verkoop- en afzetkanalen zichtbaar. Dit kan behoorlijk wat discussie opleveren.

In zo een geval biedt de eigenlijke agentuur een uitkomst. Bij een eigenlijke agentuur bepaalt de principaal immers tegen welke prijs haar producten worden aangeboden. Zo zie je onder meer in de autobranche een verschuiving ontstaan. Waar voorheen de dealers doorgaans de auto’s voor eigen rekening en risico verkochten, wordt meer en meer overgestapt naar een agentuurmodel. Hetzelfde geldt voor de reisbranche. Waar in de reisbranche veelvuldig werd gewerkt met oneigenlijke agenten, zijn de meeste de reisorganisatoren overgegaan naar het model van de eigenlijke agentuur, zodat de reisorganisator de prijs kan bepalen.

[1] Zie par. 3.2.2. van de Richtsnoeren voor de bepalingen van een agentuurovereenkomst die nog steeds binnen het toepassingsgebied van artikel 101 lid 1 van het Verdrag kunnen vallen.